דיני הגבלים עסקיים

הסכם תחזוקה – הסכם כובל לפי החלטת הממונה - חוו"ד

הממונה על ההגבלים העסקיים במשרד התמ"ת שיגר ליבוא כלי רכב מכתב ע"י רשות ההגבלים העסקיים המודיע כי הסכמי תחזוקה אינם עולים בקנה אחד עם הצו המוסכם בעניין יבואני הרכב (צו מוסכם לפי ס' 50ב' לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח -1988 (להלן: "הצו המוסכם") ולכן בשלב זה, חל איסור על יבואני הרכב להתקשר בהסכמי תחזוקה חדשים עד להסדרת הנושא. 

נקודות לבדיקה:
1. האם הסכם תחזוקה נכנס בגדרו של "הסכם כובל" ?
2. כיצד ניתן לתקוף את החלטת הממונה?

בחינה האם הסכם תחזוקה הינו הסכם כובל
על פי מבחנה של כב' השופטת פרוקצ'יה בת"א (י-ם) 1000/95 פז חברת נפט בע"מ נ' עמוס, פ"מ (תשס"ב)(1) 337 (להלן: "פס"ד פז") הסכם כובל הינו הסכם אשר מופר בו האיזון בין פגיעה במישרין בחופש התחרות לבין השמירה על חופש ההתקשרות החוזי. לאור זאת, ניתן לטעון כי הסכם התחזוקה בין חב' המזרח למשרד הביטחון אינו נופל בגדר כבילה אסורה.
הסיבות לכך:
1. ההתקשרות בין הצדדים נעשתה במסגרת מכרז, קרי: לא ניתן לטעון כי הופר חופש התחרות.
2. ההסכם אינו מכוון להשפיע ישירות על צדדים שלישיים אלא מטרתו לספק שירותי טיפולים ותיקונים לרכבי משהב"ט ,דהיינו: רכבי צבא, רכבים בפיקוד העורף-עזה ויו"ש.  
פס"ד פז, ע' 359-360
"הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים ולפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית תחרות. מקובלת הגישה שלפיה כבילה הנוגדת לחוק מתקיימת מקום שההסכם נועד להשפיע השפעה ישירה על צדדים שלישיים. מאידך, הסדר לא יוכר ככובל במקום שכבילה הכלולה בו נוגעת בעיקרה ליחסים הישירים בין שני הצדדים לו, ואינה מכוונת להשפיע ישירות על צדדים שלישיים. וכך, קביעת מחיר מוצר הכלולה במערכת חוזית ומחייבת צד אחד לחוזה לשלם לצד האחר מחיר בשיעור מוגדר לא תיחשב כבילה פסולה גם מקום שהיא עשויה להשפיע בעקיפין על צד שלישי. כדי להוות הסדר כובל נדרש כי ההסכם יכוון להשפיע על צדדים שלישיים. אכן, "העובדה כשלעצמה שהסכם משפיע על אחרים אינה מספיקה במרבית המקרים. כך, כשספק מוכר מוצר לבעל עסק, העוסק במכירת המוצרים, עצם קביעת המחיר בידי הספק, מועדי ההספקה וכו', משפיעים על התנהגות המוכר כלפי צדדים שלישיים, אך ההסכם אינו מכוון לכך" (דברי מ' בורנובסקי "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה – חדש ואין חדש" [36], בעמ' 140..."
"... מבחן זה נועד לתחום בצורה מאוזנת וראויה בין האיסור על כבילות הפוגע במישרין בחופש התחרות לבין הערך החשוב של שמירה על חופש ההתקשרות החוזי. שני ערכים אלה – חופש התחרות וחופש החוזים – עומדים לעתים בניגוד זה לזה ושניהם נעוצים בקידום אינטרס ציבורי. מציאת נקודת האיזון הראויה ביניהם יורדת למהות גדרי האסור והמותר בתחום ההגבלים העסקיים. מבחן תכלית החוזה מבחינת השפעתו על צדדים שלישיים עשוי להוות נקודת איזון ראויה".

תקיפת החלטת הממונה
סמכויות הממונה מופיעות סעיף 43 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח -1988 (להלן: "החוק") כדלקמן:ב
   "(א) הממונה רשאי לקבוע אם -
(1) הסדר, או הסדר שצדדים מבקשים להגיע אליו, הינו הסדר כובל;
(2)...
(3)...
(4)...
(5)...
(ב) הודעה על קביעת הממונה תימסר לצדדים להסדר כובל... והוא רשאי אף לפרסמה ברשומות; היה הממונה בדעה שאינטרס הציבור מחייב פרסום, יפרסם את הקביעה ברשומות ובשני עתונים יומיים, לאחר שלושים ימים מיום המצאת ההודעה.
(ג) מי שנמסרה לו הודעה לפי סעיף קטן (ב) החולק על הקביעה, או על חלקה, רשאי לערור לפני בית הדין תוך שלושים ימים מיום שהודעה עליה הומצאה לו. חובת הראיה בפני בית הדין היא על העורר.
(ד) בית הדין, לאחר ששמע את הצדדים, רשאי לאשר את קביעת הממונה, לבטלה או לשנותה.
(ה) קביעת הממונה תהא ראיה לכאורה לנקע בה בכל הליך משפטי.
(ו) אין בשימוש הממונה בסמכותו לפי סעיף זה, או באי שימוש בה, מניעה מלהעמיד לדין אדם שעבר על הוראות חוק זה".

הממונה עומד בראש רשות ההגבלים העסקיים וככזה חלות עליו כללי המשפט המנהלי, דהיינו עליו להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לכללי המשפט המנהלי. בשימוש בסמכות הנתונה לו לפי ס' 43(א) לחוק – מוטלת על הממונה החובה להשתמש בהגינות ובסבירות. אכן יש ביכולתו, מתוקף סמכותו, לבטל או לשנות החלטה שניתנה על-ידיו תהא מוגבלת ומסויגת. כך כאשר הממונה מבקש לחזור בו מהחלטתו עליו לשקול את גודל הפגיעה בזכויות שתגרם ערב השינוי. הנה כי כן, החלטת הממונה צריכה להיעשות תוך איזון ראוי בין הצורך ביציבות ובשמירה על ציפיות סבירות ועל זכויות שנרכשו לבין הצורך בהגשמת האינטרס הציבורי. (ר' בג"צ 5368/96 פנחסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 376).

בבג"ץ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים , פ"ד לט (1) 169 בעמ' 178 קובע ביהמ"ש כדלקמן:
"מגמת החוק (=חוק הגבלים עסקיים) היא לפנות את הדרך לפעילות כלכלית חופשית, על ידי סילוק מכשולים המונעים פעילות כזאת...'. גישתו של המחוקק היא שתחרות חופשית פועלת לטובת המדינה ויש בה כדי להעמיק את החופש המשפטי והכלכלי של הפרט... לשם השגתן של מטרות אלה נקבע איסור על עשיית דבר או הימנעות מעשותו על-פי הסדר כובל".

כמו כן, נקבע בה"ע (י-ם) 13/93 הממונה על הגבלים עסקיים נ' המועצה הארצית לצרכנות  (להלן: "פס"ד המועצה הארצית לצרכנות" ) כדלקמן:

"תחרות בריאה וחופשית בין יצרנים מבטיחה לצרכנים את המוצר בעל האיכות הטובה ביותר במחיר הסביר ביותר, המשקף בצורה המדוייקת ביותר את הביקוש שלו. כמו כן תחרות מהווה תמריץ לייעול, לפתוח ולחדשנות, דבר שיביא לירידה בהוצאות הייצור ולעליה באיכות המוצר... "

בקביעת הממונה, כי הסכמי תחזוקה אינם עולים בקנה אחד עם הצו המוסכם, ישנה פגיעה במטרתו של החוק מאחר ומדובר בהתערבות בוטה בחופש העיסוק ובחופש ההתקשרות. כמו כן, מדובר בפגיעה בתחרות החופשית המביאה לרווחה המקסימלית במשק תוך הבאה בחשבון של רצון הצרכנים להביא תועלתם למקסימום ורצונם של הצרכנים והספקים להביא את רווחיהם למקסימום ... (ר' פס"ד המועצה הארצית לצרכנות, ע' 7).

בעצם כבילת היכולת להתקשר בהסכמי תחזוקה פוגע הממונה בנוחיותו של הצרכן מאחר וצרכן ו/או תאגיד המתקשר בהסכם תחזוקה עושה זאת מתוך אינטרס להימנע בעתיד מלדאוג לתחזוקת הרכב – דבר הגורם לו שקט נפשי וכן חסכון בזמן יקר של "בילוי" במוסכים.
בפס"ד המועצה הארצית לצרכנות קבע כב' השופט יהונתן עדיאל כי:
"נוחות, מבחינתו של הצרכן, הינה מצרך בעל ערך כלכלי. משמע, פגיעה בנוחותו של הצרכן..., היא שוות ערך לפגיעה כספית, וככזו אין היא שונה, בעקרון, מהעלאת המחיר".

לסיכום
לעניות דעתי, מהאמור לעיל ניתן להגיע למסקנה כי הסכם תחזוקה אינו הסכם כובל. כמו כן, בעצם קביעת הממונה ישנה פגיעה ב"טובת הציבור"  מאחר והחלטה זו פוגעת בתחרות החופשית ובתועלת הצפויה לציבור מעצם ההתקשרות בהסכם תחזוקה, תועלת אשר הינה בעלת ערך כלכלי לציבור. כמו כן, מן הראוי להביא את ביקורת ביהמ"ש על נחישות הממונה לסירוב לאשר הסכם כובל, זאת מבלי שיש בידו להצביע על פתרון סביר לטובת הציבור עקב ביטול ההסכם.

ה"ע (י-ם) 508/04 תאגיד איסוף מיכלי משקה בע"מ נ' אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה

"...ועל כן לא ברורה לנו נחישותו להפסיק את פעילות תאגיד האיסוף, מבלי שיש בידו להצביע על פתרון סביר לטובת הציבור בתקופת הביניים, כל עוד חוק הפיקדון הנוכחי עודנו שריר וקיים".